Copyrights and Copywrongs

Un libro para comprender e historizar el complejo debate sobre la propiedad intelectual.

Anticipo: Prólogo, de Juan Francisco Ortega Díaz

White Park es un hermoso parque público en el corazón de la ciudad
de Concord, New Hampshire. En su centro, un hermoso lago
con patos, cisnes y gansos le otorga un estudiado aire bucólico a un
lugar deliciosamente habilitado –como gustan hacer los estadounidenses
con sus espacios públicos– para el recreo y la lectura. En una
de las entradas al parque, en un edificio de corte neoclásico, tiene su
sede el Franklin Pierce Law Center, uno de los centros de estudios
de propiedad intelectual más importantes de los Estados Unidos.
Lo recuerdo con claridad. Era el verano de 2002 y hacía apenas
unos meses había salido al mercado, en su versión en inglés, el libro
que tiene ahora en sus manos. En aquel parque, un joven ambicioso
lo devoraba con facilidad. Tras las imprescindibles lecturas jurídicas,
repletas de artículos normativos y razonamientos ontológicos
y metodológicos, aquel libro recién publicado contaba otras cosas y
lo hacía de otra manera. Relataba la historia del derecho de autor y
en gran medida lo cuestionaba, con un lenguaje desposeído de las
cargas jurídicas, pero dotado de la fascinación que generan los ejemplos singulares. Unos ejemplos que, la mayoría de las veces, podían
utilizarse a modo de armas en el debate dialéctico.
No en vano, Copyrights y copywrongs. El ascenso de la propiedad
intelectual y su amenaza a la creatividad es precisamente eso, una historia.
La historia del nacimiento de los derechos de autor en el ámbito
angloamericano –el copyright– y las contradicciones en las que,
como en todo desarrollo, ha incurrido este sistema de protección de
las creaciones artísticas, científicas y literarias. Por esto no es de extrañar
que el autor, el profesor Siva Vaidhyanathan, comience su trabajo
cuestionándose el propio concepto de copyright y examinando
su evolución, desde el mismo nacimiento, hasta el inicio del nuevo
milenio en el que ahora nos encontramos. Lo que hace de manera
extraordinariamente amena, con ejemplos que tienen como protagonistas
a importantes íconos de la cultura popular estadounidense
–como los hermanos Marx, Mark Twain, George Harrison, Thomas
Alva Edison, Willie Dixon y Martha Graham–, para poner de relieve
las diferencias en la evolución del concepto mismo de copyright
y, muy especialmente, cómo este sistema de protección intelectual
afecta las creaciones –obras intelectuales– pero no protege las ideas
en sí mismas; esto contribuye a fomentar la creación de obras culturales
gracias a la posibilidad de construir sobre la tradición, lo que
es característico del mundo artístico, especialmente en el campo de
la música. De la misma manera, reflexiona sobre cómo el copyright
no solo ha servido como incentivo a la creación de obras culturales,
sino, también, en una buena parte de su historia, como forma de
censura.
Todo esto lleva al autor a abordar, siempre de manera divertida
y sin que el lector no perspicaz lo note, uno de los grandes debates
de la propiedad intelectual: la necesidad o no de su propia existencia.
La necesidad me parece clara y fuera de duda. La discusión se
centra en el dilema de si las creaciones intelectuales son meras mercancías
sometidas a las normas generales del tráfico económico o si,
por el contrario, tienen un carácter especial otorgado por intereses
generales dignos de protección (el derecho a la difusión y a la in11
formación en sentido amplio, el acceso a la cultura, etc.) que exigen
un régimen jurídico propio, como del que gozan en la actualidad,
con mayor o menor alcance. Pocos conflictos de intereses –como
este– escenifican mejor la máxima que Aristóteles le inculcó a su
hijo Nicómaco en cuanto a que la virtud se encuentra en el punto
medio de los extremos. En efecto, precisamente en el punto medio,
en el punto de equilibrio entre los dos extremos absolutos que
conforman los dos platos de la balanza del sistema de propiedad
intelectual, se encuentra la respuesta. En un lado, nos encontramos
con la necesidad de proteger este capital intelectual, un capital que
se juridifica esencialmente en los llamados derechos patrimoniales,
esto es, aquellos derechos exclusivos que tienen relevancia económica.
Junto a estos, ciertamente también existen los derechos morales,
pero estos en nada nos interesan por ahora. En el lado opuesto, en
el otro plato de la balanza, nos encontramos con el derecho a la libertad
de expresión en un sentido amplísimo, esto es, el derecho a
informar y a ser informado, el derecho al acceso y a la difusión de la
cultura, etc. Resulta claro que el mantenimiento de este equilibrio es
esencial para el sostenimiento del sistema de propiedad intelectual.
Y lo cierto es que no es una tarea sencilla. La industria, las asociaciones
de consumidores y diversos grupos de presión con intereses
enfrentados tratan de influir en la configuración del sistema con el
fin de desequilibrar la balanza en pro de sus intereses.
Explicar el fundamento jurídico, así como la historia de los derechos
de autor o copyright, en su versión anglosajona, no es una
tarea sencilla. La necesidad de que los creadores gocen de una protección
adecuada es uno de los pilares básicos sobre los que se sustenta
el sistema. Sin una protección adecuada de los derechos de
los creadores categorizados dogmáticamente por medio del derecho
de autor –copyright– se desincentiva la producción cultural y, muy
especialmente, la producción cultural de calidad, esto es, aquella que
precisa de una alta inversión, no solo de talento y creatividad sino
también de esfuerzo humano y esfuerzo económico. La diagnosis de
esta realidad no es nueva. Los padres fundadores de la Constitución
estadounidense eran un conjunto de hombres –muchos de los cuales
habían bebido en las fuentes del Iluminismo europeo y quienes,
todos sin excepción, partían del concepto de utilidad como piedra
angular de su sistema moral y político– que comprendieron no solo
la necesidad de la protección de los creadores, sino que también
reconocieron la utilidad de dicha protección para el conjunto de
la sociedad. Dos siglos después, la misma concepción utilitarista se
recogió en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, ex
arts. 27.1 y 27.2. Sin embargo, la juridificación de la necesidad de
proteger a los creadores en los llamados derechos de autor planteó
el problema de la prevalencia de estos sobre los derechos de interés
general que pudieran verse afectados. El problema, aunque dotado
de una carga abstracta significativa, no dejaba de resultar preocupante.
Si se configuraba un sistema de derechos de autor prácticamente
inatacable, resultarían afectados los intereses generales que
se configuran como estandartes del triunfo del Estado liberal y de
las sociedades democráticas en su conjunto (libertad de expresión,
acceso a la información y a la cultura, por ejemplo). Por esto, si bien
en un principio se pretendió fundamentar la categoría de derechos
de autor en un derecho natural propio, derivado de la creación, no
tardó en vinculársele dogmáticamente con el derecho de propiedad
por razones más de orden práctico que filosófico. Encuadrar las diferentes
creaciones intelectuales, así como el conjunto de derechos
protectores reconocidos, en la institución jurídica de la propiedad
otorgaba ventajas significativas respecto al sistema de equilibrios
–derechos exclusivos versus intereses generales– que se estaba configurando.
De esta manera, al autor, mientras se le proyecta una indudable
seguridad mediante una figura jurídica esencial, también se
le somete, como a cualquier otro propietario, a la función social de
dicha institución. De esta manera, el rigor de los derechos de autor
vendría suavizado por esta función social que, en el caso concreto,
estaría constituida por los intereses generales que conforman el contrapeso
del sistema. En cualquier caso, lo que resulta indudable es
que ambos intereses contrapuestos deben gozar de tutela. Y resulta
evidente que la consecución de esta no surgirá de forma espontánea
en el tráfico económico. Únicamente por medio de una regulación
normativa que equilibre los dos grupos de intereses contrapuestos,
el beneficio de la actividad cultural se proyectará sobre todos. Y es
un equilibrio difícil porque, insisto, es habitual que los defensores de
cada posición radicalicen sus posturas. Esta realidad, que con mayor
o menor claridad he expuesto en el extenso párrafo anterior, la
describe a modo de historia, alejado del tono levemente jurídico que
ha usado este prologuista, el autor del libro que ahora tiene en sus
manos. Empleando con habilidad una técnica narrativa salpicada de
anécdotas históricas, el profesor Vaidhyanathan construye un relato
que nos conduce desde los inicios del derecho de autor en la época
de la Colonia hasta la realidad del copyright en los Estados Unidos
del siglo XXI.
Enmarcada la disciplina en su contexto, el autor nos presenta un
recorrido por los sectores industriales de la literatura, el cine y la
música, poniendo de relieve cómo este equilibrio es imprescindible
para la creación de un sistema de copyright que sea lo suficientemente
fuerte para impulsar y premiar a los aspirantes a artistas, escritores,
músicos y emprendedores, pero lo suficientemente poroso
para permitir una democrática libertad de expresión y un libre flujo
de la información. En otras palabras, un sistema que cuente con un
adecuado sistema de pesos y contrapesos entre los derechos exclusivos
y los intereses públicos, esto es, y dicho en términos jurídicos,
una adecuada regulación de los límites y las excepciones legales a
los derechos exclusivos, una exigencia que, en Colombia, el poder
legislativo ha retrasado hace demasiado tiempo.
No obstante, y más allá de lo señalado hasta aquí, la presente
obra es fruto del momento histórico en que fue creada, los primeros
años del nuevo milenio, cuando el fenómeno de la informática, la
cultura digital y la expansión de las redes de comunicación generaban
ese nuevo entorno que, en términos sociológicos, se ha dado
en llamar "la sociedad de la información". Su consecuencia, como es
bien conocido, fue la creación de un espacio virtual –que pronto se14
ría conocido como ciberespacio– apto para el intercambio de bienes
y servicios, en el que los bienes inmateriales –identificados en aquel
entonces de forma prácticamente exclusiva con productos culturales
desmaterializados– eran, sin lugar a dudas, los más atractivos
y demandados. Este nuevo mercado virtual, favorecido por el surgimiento
de tecnologías de compresión de datos como el formato
mp3, no tardó en impulsar el desarrollo de nuevos instrumentos de
intercambio de estas obras culturales digitalizadas y protegidas por
derechos de autor: las conocidas redes de intercambio de archivos
p2p. Con ellas se produjo no solo la popularización de la cultura
digital, sino la crisis del derecho de autor, que tuvo que enfrentar, en
aquel tiempo, una realidad para la que no estaba preparado y frente
a la cual tuvo que reinventarse, adaptando el sistema tradicional de
los derechos de autor al nuevo ambiente virtual, en un proceso que,
en muchos países, como Colombia, llega hasta nuestros días.
El caso Napster –la primera red p2p de la historia– marcó un
antes y un después. Si bien los tribunales estadounidenses determinaron
que sus actos constituían una vulneración de los derechos de
autor, esto no impidió que quedara probado, de manera irrefutable,
que la forma de explotación de las obras por parte de la industria
cultural, y especialmente de los sectores de la música y el cine, había
llegado a un punto de inflexión. Más allá de la vulneración del copyright
por parte de quienes usaban estas plataformas, lo cierto es
que la industria había perdido el control de sus obras. Sin ningún
costo, cualquier usuario podía hacer accesible una obra digital, a escala
planetaria. Y la industria enloqueció. Sus modelos de negocio
explotaron y en lugar de reconocerlo y reinventarlos, emprendieron
una alocada guerra judicial contra destacados usuarios de estas redes,
una guerra en la que, si bien ganaban las batallas judiciales, perdían
la guerra de la opinión pública, que veía en estas actuaciones, no una
protección legítima de los derechos de los creadores y de la propia
industria, sino un ataque a la libertad de información, de comunicación
e, incluso, una conducta hostil frente al derecho de acceso a la
cultura. Esta guerra convertía a estas redes de intercambio en ins15
trumentos atractivos para un público sediento de obras culturales.
Es en este marco en el que se encuadra el análisis que del fenómeno
digital realiza el profesor Vaidhyanathan a lo largo de estas páginas,
con el deseo de proteger la libertad y facilitar el acceso a las obras,
sin preocuparse tanto por los intereses de los creadores y generando
más preguntas que respuestas –algo completamente lógico para
el momento histórico– en torno a cómo debería ser el futuro de
una explotación digital que mantuviera cierto equilibrio entre estos
intereses contrapuestos. La industria cultural –primero la musical,
posteriormente el cine y de manera reciente el sector editorial– tardaría
aún mucho tiempo en cambiar sus modelos de negocio, para
pasar de la guerra judicial contra los usuarios de redes p2p a atraerlos
a la legalidad mediante la creación de las licencias multiterritoriales
que permitirían la creación de las actuales plataformas de streaming,
como Spotify o Netflix. Unas plataformas que, a bajos precios, además
de respetar la legalidad y proteger a los autores, dan acceso con
calidad y seguridad –algo que no siempre ocurría en las viejas redes
p2p– a una multitud de contenidos culturales que el público quiere.
Al finalizar la lectura de estas páginas, el lector habrá realizado
un viaje no solo por la historia del copyright, así como por sus pretendidas
variantes y contradicciones, sino también por las diferentes
industrias culturales. Y todo esto, lo puedo garantizar, sin dejar de
tener una sonrisa en los labios. Ahora, tras tener el privilegio de escribir
estas páginas introductorias para su primera edición latinoamericana,
no puedo dejar de recordar mi primera lectura en aquel
hermoso parque en el corazón de Concord, ni dejar de reconocerme
en aquel estudiante, indecentemente joven, que un día fui.